부동산에 대한 소유권 등 각종 권리의 설정, 이전, 변경 등에 관한 청구권 보존의 필요성이 있을 때 부동산등기법에 의하여 하는 등기가 가등기이다. 권리실현을 위한 등기를 하고 싶지만 실체적 요건을 갖추지 못한 경우, 장래 에 예정된 권리의 우선순위를 확보하기 위한 예비등기라 할 수 있다. 가등기 유형은 다양한데, 흔히 이용되는 것은 ‘소유권이전청구권보전을 위한 가등기’(이하 ‘청구권가등기’)이다. 이 청구권가등기는 다양한 목적으로 이용되고 있는데, 가등기 후 가압류, 압류채권자 등(이하 ‘후순위 채권자’)과 이해관계의 충돌 문제가 발생된다. 이하 이에 대하여 간단히 살펴보기로 한다. 

실무에서 청구권가등기는 예정된 권리의 순위확보라는 실제적인 목적보다는 변칙적인 용도로 사용한 사례가 많은 것 같다. 흔히 부동산 소유자가 장래에 본인의 채무 또는 보증채무 등 발생이 예상되는 경우 가압류, 압류채권자 등의 강제집행에 대비하여 가족이나 지인을 권리자로 가등기를 미리 해두는 경우이다. 이렇게 가등기를 해두었다가 후순위 채권자들이 가압류, 압류집행 등을 실행할 경우, 이 가등기를 원인으로 본등기를 실행하면 후순위 채권자들의 등기된 권리들이 모두 말소시켜 효력을 상실시켜, 가등기의 강력한 위력을 실감할 수 있게 된다. 이때 후순위 채권자로서는 황당하겠지만 그 가등기 시기와 가등기권자와 소유자의 관계 등을 꼼꼼히 따져볼 필요가 있다. 소유자가 가등기권자와 짜고 채무회피(강제집행 면탈) 목적으로 한 가등기임을 밝힐 수 있다면 재판을 통해 구제받을 수 있기 때문이다. 

가등기에 의한 본등기를 할 수 있는 근거는 매매예약 완결권의 행사에 있다. 이 권리의 법적성격은 형성권으로, 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 행사해야한다. 만일 그 기간이 지나면 10년 제척기간 경과로 인해 소멸되고 무효가 된다(대법원 96다47494, 47500 판결). 하지만 당사자는 제척기간 경과로 무효가 된 가등기를 유용하기로 합의한 후 본등기를 신청할 수는 있으며,  이때 등기관은 이를 수리하여 후순위 채권자의 등기된 권리를 직권으로 말소해야 한다. 이때도 후순위 채권자들이 권리를 회복할 수 있는 길이 있다. 무효등기 유용(효력 지속의 합의)은 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 허용될 수 없기 때문이다(대법원 2011다2846 판결). 따라서 후순위 채권자가 있음에도 가등기에 의한 본등기가 되고 후순위 채권자들의 권리가 말소되었다면, 가등기 및 본등기권리자를 상대로 가등기와 본등기를 말소하라는 소송을 제기할 수 있고, 확정된 승소판결에 의하여 직권말소 된 후순위 채권자의 등기권리를 회복할 수 있다. 10년 이상이 된 가등기 존재로 집행을 주저하고 있는 채권자라면, 가등기 실효를 위한 사전조치를 생각해볼 필요가 있다.

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